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韩孟玉:政府采购法修订7条建议

2022年09月06日 10:58 来源:beat365亚洲官方网站打印

   韩孟玉

      看到《政府采购法(修订草案征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)以后,本人进行了认真、全面和深入的学习与研究,与许多同行、政府采购专家和学者进行交流,修订后的《政府采购法》全面贯彻落实了《深化政府采购制度改革方案》精神,包括:完善政府采购法的适用范围、充分发挥政府采购政策功能、加强政府采购需求管理、健全政府采购方式和程序、完善政府采购合同制度、强化采购人主体地位、简化供应商资格条件、完善法律责任等内容。

  笔者通过深入的研究、梳理,结合现行政府采购法律、法规存在的问题,发现《征求意见稿》还存在一些需要进一步修改和完善的问题,现提出以下意见和建议:
  建议一:明确“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,采用竞争性谈判采购方式”。已完成设计的工程施工、技术、服务标准统一和已有固定市场的工程,采用询价方式,操作起来还存在许多困难
  1.在第三十五条【确定采购方式】增加一款:政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,采用招标方式采购的,适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例;采用其他方式采购的,采用竞争性谈判采购方式。将第二款中的“已完成设计的工程施工,招标或者”删除。
  2.删除第六十二条【询价的适用情形】第(二)款中的“技术、服务标准统一,已有固定市场的工程”。
  3.在第五十九条【竞争性谈判的适用情形】增加一款:按照招标投标法必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。
  理由:应将按照《招标投标法》必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目,明确采用竞争性谈判采购方式,不再采用询价方式。
  这样做有利于与国家相关法律、法规相衔接:
  ①《政府采购法实施条例》第七条规定,政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,采用招标方式采购的,适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例;采用其他方式采购的,适用政府采购法及本条例。
  ②第(二)款“已完成设计的工程施工,采用招标方式采购”,与《招标投标法》和现行法律、法规对“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务”采用其他采购方式的表述相互矛盾。
  ③工程施工现阶段不宜采用询价采购方式。第(二)款“已完成设计的工程施工,采用询价方式采购”,询价采购方式采用的是最低评审价法,实践证明工程项目采用最低评审价法,相关最低评审价法制度体系还不完善,低价抢标、质量得不到保证、通过设计变更增加投资、发生纠纷的问题时有发生,被各界诟病。
  另外,政府采购工程采用询价采购方式,应严格执行等标期不得少于三个工作日规定,投标供应商需要专业人员根据施工图纸编制工程量清单预算(投标报价)、编制响应文件,三个工作日的时间不够用。
  之前政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,采用其他方式采购的,采用竞争性谈判、单一来源采购和竞争性磋商采购方式。这次《征求意见稿》将竞争性谈判与竞争性磋商合并后,应当考虑政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,适用采购方式问题。不然的话,只能采用招标方式了。
  建议二:明确政府采购进口产品,应采用最低评审价法而不是《政府采购法》第四十六条的综合评分法
  理由:第四十六条【评审方法及适用】规定,通用货物、服务,内容单一、方案简单的小型工程的招标采购,一般采用最低评审价法。政府采购进口产品,不属于通用货物。
  进口货物国际招标执行的是《机电产品国际招标投标实施办法(试行)》(商务部令2014年第1号)文件,采用国际通行的“最低评审价法”。执行《政府采购法》后,如何衔接,特别是执行综合评分法、还是最低评审价法,应当明确。之前,部分省市已将进口货物的国际招标调整为执行《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(beat365亚洲官方网站令第87号,以下简称87号令),采用综合评分法,投标报价占30分,延生了许多问题(国际招标改为了国内招标),各地还不统一,出现了“各吹各的号、各唱各的调”局面,使进口产口获得了超额利润。今后如何操作,应在《政府采购法》当中单独作为一条进行明确。
  进口货物国际招标是一个非常严肃的问题,不能笼统的规定执行《政府采购法》和87号令,还应当明确如何操作,特别是执行什么评标方法。
  建议三:取消(删除)第四十四条【竞标供应商数量】中的“实行公开竞争后,竞标供应商或者合格标只有一家,采购文件没有不合理条款,且采购程序符合规定的,可以继续开展采购活动”的规定
  取消(删除):第四十四条【竞标供应商数量】中的“但是实行公开竞争后,竞标供应商或者合格标只有两家或者一家”中的“或者一家”。在第四十四条【竞标供应商数量】之后增加“实行公开竞争后,竞标供应商或者合格标只有一家的,应以予废标重新招标。拟采用单一来源采购方式的,应当按规定履行审批程序”。
  将第四十四条【竞标供应商数量】修改为:第四十四条【竞标供应商数量】采用竞争性方式采购的,竞标供应商和合格标均不得少于三家。但是实行公开竞争后,竞标供应商或者合格标只有两家,采购文件没有不合理条款,且采购程序符合规定的,可以继续开展采购活动。实行公开竞争后,竞标供应商或者合格标只有一家的,应以予废标。拟采用单一来源采购方式的,应当按规定履行审批程序。
  理由:采用竞争性方式采购的,竞标供应商和合格标均不得少于三家。但是实行公开竞争后,竞标供应商或者合格标只有一家,没有形成有效竞争,应以予废标重新招标,拟采用单一来源采购,应当按规定履行审批程序。
  建议四:《征求意见稿》中的“公开竞争或者有限竞争”“采购估算价值”应当与《招标投标法》和部门预算中的名称一致起来,使其通俗易懂
  1.将第三十六条【选择竞争范围】“公开竞争或者有限竞争”,修改为“招标分为公开招标和邀请招标”。
  2.将第三十三条“采购估算价值”修改为“采购预算”,与部门预算、政府采购预算相衔接。将第三十三条修改为【采购预算和采购最高限价】采购人应当根据实际需求,结合市场调查和历史成交情况编制采购预算。创新采购的采购预算应当包括创新产品各阶段的研发、生产、改造和后续采购成本。
  采购人可以在采购预算的额度内合理设置采购最高限价。
  理由:与《招标投标法》(征求意见稿相衔接),《招标投标法》《政府采购法》应当合并为一个《政府采购法》,专用述语应当统一。
  政府采购项目采购金额应当与采购预算相衔接,不能与编制的政府采购预算割裂开来。不然的话,会在采购实施过程中,在招标(采购)文件中出现“采购预算”、“采购估算价值”、“最高限价”,容易混淆。
  建议五:明确采用竞争性谈判方式采购的,等标期不得少于七个工作日;将第六十条第(一)款“成立谈判小组并制定谈判文件”中的“成立谈判小组并”,修改为采购人、采购代理机构制定谈判文件
  1.在第五十条【等标期】中增加:采用竞争性谈判方式采购的,等标期不得少于七个工作日(或10日)。
  2.将第六十条【竞争性谈判程序】第(一)款“成立谈判小组并制定谈判文件”中的“成立谈判小组”,修改为采购人、采购代理机构制定谈判文件。
  理由:实际工作中并不是谈判小组编制(制定)谈判文件,而是由采购代理机构制定(编制)谈判文件,经采购人确认后,发公告。
  硬性规定“成立谈判小组并制定谈判文件”,竞争性谈判项目,需要成立两次谈判小组,制定谈判文件一次,谈判时需要再成立一次谈判小组(从省级政府采购评标专家库中随机抽取),这样规定,实际工作中是无法操作的。
  建议六:将不符合政府采购程序或散乱的内容调整到相关条款中去,使政府采购程序内容一目了然
  1.将《征求意见稿》第四章政府采购需求管理、第四十条【采购实施计划】相关内容放入第五章政府采购方式与程序第一节一般规定之中。
  理由:政府采购需求、政府采购计划属于政府采购程序的内容。
  2.将《征求意见稿》第四十二条【竞争范围的适用】中的“有限竞争”作为一条进行单列。
  将第四十二条修改为:【公开竞争范围的适用】政府采购应当实行公开竞争,公开竞争应当以发布采购公告的形式邀请不特定的供应商竞标。
  增加:第四十三条【有限竞争范围的适用】符合下列情形之一的,可以实行有限竞争:
  (一)受基础设施、行政许可、确需使用不可替代的专利或者专有技术等限制,只能从有限范围的供应商处采购的;
  (二)竞标供应商数量过多的。
  有限竞争应当以竞标邀请书的形式邀请特定的符合资格条件的供应商竞标。
  本法所称竞标,包括招标方式中的投标、竞争性谈判和创新采购方式中的谈判响应、询价方式中的报价和框架协议采购方式中的征集响应。
  理由:更条理化一些。
  3.将第五十条【等标期】分解到相关采购方式之中,加上各个采购方式中采购人或采购代理机构提供采购文件时间。
  在最后增加一自然段:采购人、采购代理机构不得增加报名审查环节。
  理由:采购方式不同提供采购文件的时间也不相同,与供应商质疑采购文件的时限有直接关系。
  4.在第五十八条【招标采购程序】第(三)款中增加:投标人不足3家的,不得开标。
  理由:开标没有意义。
  5.将第六十一条【谈判要求】整条内容放在第六十条【竞争性谈判程序】第(三)谈判“谈判小组集中与单一供应商分别进行谈判”之后。
  第六十一条【谈判要求】谈判小组可以根据谈判文件和谈判情况变动采购需求中的技术、商务和其他要求,并相应调整合同草案条款,但不得改变谈判文件中的最低需求标准、主要评审因素及其权重。在谈判中,谈判的任何一方不得透露与谈判有关的其他供应商的技术资料、价格和其他信息。
  谈判小组应当客观清晰地记录谈判过程,形成书面文件,详细记载参与谈判的供应商提出的建议或者解决方案,讨论过程、采纳情况及其理由,供应商的淘汰理由,各轮谈判中采购需求变动情况等。
  理由:第六十一条【谈判要求】是对谈判小组的基本要求,然后再介绍单方案和双方案。不应放在“本条第(四)款确定成交供应商”之后。
  建议七:增加第七十八条和第一百二十三条两个条款、删除第七十四条第二自然段“政府采购限额标准以下的采购活动,可以通过发票或者电子支付凭证替代书面合同”、第四十六条【评审方法及适用】第二款“方案简单的小型工程” 内容。
  1.增加第七十八条:采购人应当自政府采购合同签订之日起2个工作日内,将政府采购合同在省级以上人民政府beat365亚洲官方网站门指定的媒体上公告,但政府采购合同中涉及国家秘密、商业秘密的内容除外。
  理由:《政府采购法实施条例》第五十条:采购人应当自政府采购合同签订之日起2个工作日内,将政府采购合同在省级以上人民政府beat365亚洲官方网站门指定的媒体上公告,但政府采购合同中涉及国家秘密、商业秘密的内容除外。
  2.在第十章附则中增加第一百二十三条【省级及以上beat365亚洲官方网站门应当加强电子化开评标系统的监督和管理】
  省级及以上beat365亚洲官方网站门应当对政府采购电子化开评标系统进行审核,其政府采购程序、功能符合《政府采购法》规定的,方可在公共资源交易机构使用,一个县(区),只能使用一个电子开评标系统。
  理由:目前,许多政府采购电子化开评标系统,不符合政府采购法律、法规规定的程序和功能要求,政府采购项目采用竞争性谈判、竞争性磋商采购方式时,没有谈判(磋商)小组与供应商在网上进行谈判(磋商)的功能;还有的政府采购电子化开评标系统,当评标委员会对于投标文件中含义不明确、同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容,评标委员会在以书面形式要求投标人作出必要的澄清、说明或者补正时,没有设置这个功能。
  3.删除第七十四条第二自然段“政府采购限额标准以下的采购活动,可以通过发票或者电子支付凭证替代书面合同”。
  理由:政府采购限额标准以下的采购活动,采购人大多参照政府采购制度、程序按照内控制度组织实施,采购合同是招标文件的组成部分,是采购档案的重要组成部分,是双方履约、验收、资金支付、双方解决合同纠纷的基础性文件,也是检验中标方是否按照招标文件、投标文件确定事项进行供货的检验标准。是否签订书面合同,由采购人自行确定,不能通过立法的形式强行阻止其签订书面合同。
  4.将第四十六条【评审方法及适用】第二款的“通用货物、服务,内容单一、方案简单的小型工程的招标采购,一般采用最低评审价法”中的“方案简单的小型工程”删除。
  理由:工程项目不适合采用最低评审价法,包括方案简单的小型工程,工程项目相关最低评审价法制度体系还不完善,低价抢标、质量得不到保证、通过设计变更增加投资、发生纠纷的问题时有发生,被各界诟病。
  由于本人政府采购政策理论水平有限,提出的意见和建议不妥之处,请批评指正。