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从行政监管视角看政府采购法的修订方向与变化(下)

2022年09月19日 10:20 来源:中国政府采购报打印

  ■ 蔡锟

  除了对政府采购合同的法律属性等进行调整之外,两次修订稿对供应商资格条件、评审委员会组成等也作了进一步细化。

  供应商的资格条件得到简化,但重大违法记录再次出现 

  现行政府采购法第二十二条,采取“列举+兜底”的方式列明了合格供应商应当具备的六项资格条件。

  第一次修订稿取消了正面列举供应商应具备的资格条件,转变为以负面清单的方式列举供应商不得参加政府采购活动的情形。在负面清单里,尤其引人关注的是去除了现行规定中供应商在“参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录”的限制要求。

  第二次修订稿虽然依旧在表述上简化了供应商的资格条件要求,但在内容上有回归现行政府采购法规定的倾向。具体变化如下:

  一是明确了供应商应当具备的资格条件包括“独立承担民事责任的能力”“履行合同所必需的设备和专业技术能力”等。

  从文字上看,第二次修订稿去除了现行规定中供应商应“具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度”“有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录”这两个资格条件,但是却增加了一个“等”字。关于“等”字的使用,司法解释中一般有两种情形,一是表示列举后煞尾,即“等内等”;二是表示列举未尽,即“等外等”。那么,这里的“等”是等内等还是等外等,尚有待进一步明确。此外,在当前实践中,普遍采用的“beat365亚洲官方网站”“信用中国”两个网站中的行政处罚和失信行为记录是否还会对供应商参加政府采购活动产生直接影响,引发了社会较大关注,需要予以明示。

  二是增加“国家有关规定”可以要求供应商具备资格、资质条件。

  现行政府采购法第二十二条第一款第六项规定了供应商兜底性的资格条件,即“法律、行政法规规定的其他条件”。而两次修订稿,均实质上将该项资格条件进行了一定扩张,规定“法律、行政法规和国家有关规定对供应商从事特定经营活动有资质、资格规定的,供应商应当具备相应条件”。

  笔者认为,两次修订稿关于“供应商参加政府采购活动的条件”条款中的“国家有关规定”,内涵不明确,易引发争议,影响政府采购的公平公正。而供应商的资格条件一般和行政许可事项紧密关联,根据行政许可法第十四条、第十五条的规定,法律、行政法规以及国务院决定方有权设立全国范围内的行政许可,因此,由“法律、行政法规”对供应商资格条件予以限制已足够。故笔者建议,此处删除“国家有关规定”的表述。

  三是“供应商不得在经营活动中存在重大违法记录”回归供应商资格条件的负面清单。

  第二次修订稿第十四条第二款所列举的供应商资格条件负面清单,去除了第一次修订稿中“根据法律、行政法规和国家有关规定,不得参加政府采购活动的其他情形”的规定,而重新加入了现行政府采购法中已有的“参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录”。

  2022年1月5日,beat365亚洲官方网站印发了《关于〈中华人民共和国政府采购法实施条例〉第十九条第一款“较大数额罚款”具体适用问题的意见》。其中明确,前述条款中规定的“较大数额罚款”为200万元以上的罚款。目前看来,这一意见在未来仍然具有继续适用的空间。

  四是赋予了采购人拒绝权,即对于曾有实质性违约行为的供应商,采购人有权拒绝其参加新的政府采购活动。

  两次修订稿虽然在表述上存在一定差异,但都在“供应商参加政府采购活动的条件”条款中,明确赋予了采购人拒绝“发生过重大实质性违约且未及时采取合理补救措施的”供应商参加新的政府采购活动的权利。第二次修订稿更是将实质违约行为的发生主体扩张到“采购人或者与其存在管理关系的单位”。

  值得注意的是,虽然这一规定的目的在于给采购人更多的自主权,以及对有违约行为的供应商予以实质上的限制,督促其认真履行每份政府采购合同,但是,对于什么是重大实质性违约?谁有权认定重大实质性违约?何种补救措施方属于合理?对民事违约行为予以从业上的限制是否合法?这些在条文中并没有给出具体的答案,且在立法和司法实践中,对其亦不存在法定的或统一的标准。因此,这一赋予采购人的权利客观上也会产生被滥用的风险。故笔者建议,在前述问题无法给出客观答案的情况下,删除这一采购人拒绝权的内容。

  一般情况下采购人对评审委员会的组成有自主权 

  现行政府采购法及其实施条例,对评标委员会、竞争性谈判小组或询价小组的组成并未作出具体细致的规定。当前,在各种政府采购方式中,评审委员会的组成要求及程序散见于各种规章及相应规范性文件中:《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(beat365亚洲官方网站令第87号)第四十七条、第四十八条对评标委员会的组成进行了明确规定,即“评标委员会由采购人代表和评审专家组成,成员人数应当为5人以上单数,其中评审专家不得少于成员总数的三分之二”,并且“采购人或者采购代理机构应当从省级以上beat365亚洲官方网站门设立的政府采购评审专家库中,通过随机方式抽取评审专家”。《政府采购非招标采购方式管理办法》(beat365亚洲官方网站令第74号)第七条规定,“竞争性谈判小组或者询价小组由采购人代表和评审专家共3人以上单数组成,其中评审专家人数不得少于竞争性谈判小组或者询价小组成员总数的三分之二”,且“评审专家应当从政府采购评审专家库内相关专业的专家名单中随机抽取”。《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库〔2014〕214号)第十四条规定,“磋商小组由采购人代表和评审专家共3人以上单数组成,其中评审专家人数不得少于磋商小组成员总数的三分之二”,且“评审专家应当从政府采购评审专家库内相关专业的专家名单中随机抽取”。

  第一次修订稿对既有制度进行了突破,第四十九条规定,“采购需求明确、评审因素能够通过客观指标量化的采购项目,由采购人自行确定评标委员会、谈判小组和评审小组中的评审专家”,由此赋予了采购人无需通过专家库抽取,而可以自由选择评审专家的自主权。

  而第二次修订稿则又对第一次修订稿进行了突破,第四十八条直接规定,“采购人依法组建评审委员会”,且“评审委员会可以全部由采购人代表组成,也可以由采购人代表和政府采购评审专家共同组成”。也就是说,采购人是否需要通过专家库随机抽取评审专家,以及是否需要评审专家,都有着自主决定的权利。值得注意的是,采用竞争性谈判和创新采购方式的,第二次修订稿要求“应当由采购人代表和政府采购评审专家共同组成谈判小组,负责谈判和评审工作”。

  (作者系北京市道可特律师事务所高级合伙人)