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从行政监管视角看政府采购法的修订方向与变化(上)

2022年09月07日 09:13 来源:中国政府采购报打印

    ■ 蔡锟
  2022年7月15日,在时隔19个月之后,《中华人民共和国政府采购法(修订草案征求意见稿)》(以下简称第二次修订稿)再一次向社会公示并征求意见。
  相比于2020年12月的第一次修订草案征求意见稿(以下简称第一次修订稿),第二次修订稿呈现出诸多明显变化,也对外展现出未来政府采购法在规范层面进一步取舍的方向以及在制度层面进一步修正的目标。
  政府采购法既是限权法,也是监管法
  分析政府采购法的修订,首先需要明确这部部门法的总体属性。笔者认为,无论从立法目的还是条文规范来看,政府采购法既是一部限权法,也是一部监管法。
  所谓限权,系指限制私权,限制自由意志。即便是政府部门,其也有从事民事活动的法律资格以及主体地位,因此,在其抛弃管理者身份而踏入民事领域的时候,按照民事法律规范的要求,其应当是充分享有自由意志的。也就是说,在民事交易活动中,政府机关按理可以完全按照自己的意愿选择交易对象、交易标的以及交易程序等。但是,值得警惕的是,政府部门管理者的身份并非说抛弃就能抛弃。与政府部门的交易天然存在着主体身份的背书,政府部门不仅付款能力强,而且违约风险低,由此导致大量市场主体对这一交易趋之若鹜。不过,随之而来的则是极易发生的交易腐败,以及可能引发的财政资金或者国有资产的损失。因此,为了让政府采购制度实现“物有所值”的追求,需要通过制度规范的形式,在一定程度上限制政府部门在交易中的自由意志,以法定的条件和程序来确定交易对象。政府采购法也由此应运而生。
  所谓监管,则指向的是管理属性。政府采购活动涉及领域广泛,不仅事项复杂、程序严格,而且相比于一般的交易活动,参与人员的类型也更繁多。因此,政府采购法基于限权的目标,实际通过对事和对人两个维度,实现对政府采购活动的监督管理。在对事的维度,政府采购法的监管重点在四个方面:一是对政府采购的定义(决定了什么样的活动系政府采购活动而应受到监管),二是采购需求管理(采购前监管),三是采购方式和程序(采购中监管),四是政府采购合同的签订与履约(采购后监管)。在对人的维度,政府采购法则涵盖了采购人、采购代理机构、评审专家及供应商四方主体,不仅对各主体的性质及范围予以了界定,而且明确提出了各主体在参与政府采购活动时的行为要求和法律后果。
  政府采购法的修订受到GPA及世界银行采购规则的影响
  我国在2001年加入世界贸易组织(以下简称WTO)时就承诺要尽快启动加入《政府采购协议》(以下简称GPA)的谈判。目前,按照习近平总书记关于“加快加入世界贸易组织《政府采购协议》进程”的指示精神,beat365亚洲官方网站正积极推进加入GPA的谈判。2019年10月,我国向WTO提交了第7份出价清单,大幅扩大承诺的开放范围;2020年5月,向WTO提交《中国政府采购国情报告》(2020年更新版);2021年6月,向WTO提交对欧盟、澳大利亚关于中国第7份出价和政府采购国情报告三份问题清单的答复。
  虽然,我国政府采购法中的相关规定,很多源于GPA中的相应制度规范,但其中仍有不少差异或差距。而通过政府采购法的修订,实现我国采购制度与GPA采购规则的有机统一,是此次修法的重要推动力。
  此外,自2003年起,世界银行开始对全球100多个经济体的营商环境进行横向比较,并每年发布一期《营商环境报告》。而在2013年,世界银行首次发布《公共采购评估》,为全球公共采购指标体系设立了世界标准的评估模式。虽然世界银行的“公共采购”概念与我国的“政府采购”概念并不完全一致,但其中的理念、原则和目标则存在近似性。2016年,世界银行发布了最新的《投资项目贷款(IPF)借款人采购规则》,其中所明确的关于采购规则方面的指引与要求,与我国优化营商环境的愿景不谋而合。
  因此,笔者认为,我国政府采购法的修订受到了前述我国推进加入GPA进程以及世界银行成文采购规则的影响,两次修订稿中出现的“物有所值”指引,“采购绩效”目标以及“公开竞争”“有限竞争”“采购需求”等概念,也都与这一影响有着千丝万缕的联系。
  关于政府采购概念的扩张
  对于政府采购,现行政府采购法第二条给出的定义包括四个方面:其一,主体方面,即采购人系各级国家机关、事业单位和团体组织;其二,资金方面,即采购使用的系财政性资金;其三,行为方面,即实施的系采购行为;其四,客体方面,即采购对象系集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务。
  第一次修订稿对政府采购的定义在内容上有增有减。其一,在主体层面,增加“其他采购实体”(即“实现政府目的,提供公共产品和公共服务的其他实体”)为采购人。其二,在资金方面,增加“其他公共资源”。其三,在客体方面,明确采购的形式载体为“合同”,并在采购行为中增加“政府和社会资本合作”。其四,新增目的方面的要素,即政府采购是“为了实现政务活动和公共服务的目的”。其五,在采购对象方面,删去了“集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的”限制。
  第二次修订稿则在延续第一次修订稿的修订方向的基础上,对其中的部分表述进一步作了调整。其一,是将“其他采购实体”进一步明确为“为实现公共目的,从事公用事业,运营公共基础设施或者公共服务网络的公益性国有企业”。其二,是将目的方面的要素修改为“为了自身履职或者提供公共服务的需要”。其三,则是将资金方面的“其他公共资源”修改为“其他国有资产”。
  从前述内容可见,第二次修订稿通过对政府采购定义的修改与完善,实现了政府采购概念的扩张,亦实现了政府采购法适用范围的扩张。这一扩张体现在三个方面:
  一是显著扩大了采购人的范围,将部分公益性国有企业纳入其中。
  在目前的法律规范中,尚无公益性国有企业的定义。而在2015年中共中央、国务院印发的《关于深化国有企业改革的指导意见》以及国资委、beat365亚洲官方网站、发改委联合制定的《关于国有企业功能界定与分类的指导意见》中,提出了“公益性国有企业”这一名词,虽然未对这一名词作出概念界定,但是明确该类国有企业“以保障民生、服务社会、提供公共产品和服务为主要目标,必要的产品或服务价格可以由政府控制,要积极引入市场机制,不断提高公共服务效率和能力”。从文意理解层面,笔者认为,公益性国有企业与公益类国有企业当属于同一概念。因此,结合时任国资委领导在“2011中国企业领袖年会”中的发言,可以预见的是,在中央层面包括石油石化、电网、通信服务等领域的企业,以及在地方层面包括供水、供气、公共交通等方面的企业,都有成为政府采购中采购人的可能性。
  二是去除了政府采购行为认定中“集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的”限制条件。
  在现行政府采购法框架下,政府采购的对象必须属于集中采购目录以内或者采购价格达到采购限额标准以上,不符合该条件的采购活动,即便满足政府采购定义的其他要素,也不属于政府采购法规制范围。这一“抓大放小”的管理模式,在政府采购制度方兴未艾时,能够集中有限力量实现监管成效。但在政府采购法已实施二十年,管理部门的监管能力以及参与主体的实操能力已有显著提升的情况下,该模式“放小”而导致监管受限的弊端也逐渐显现。因此,第一次及第二次修订稿均去除了前述限制条件。由第二次修订稿第四十一条可知,采购限额标准不再决定采购活动是否属于政府采购活动,而只决定采购项目是否执行政府采购法关于采购方式、程序、信息公开和履约验收的相关规定。同时,还有一个明显变化是,两次修订稿均明确,无论是集中采购目录还是采购限额标准,都统一由国务院确定并发布,彻底改变了当前区分中央预算和地方预算而由国务院和省级人民政府分别发布的制度。
  不过,值得关注的是,第二次修订稿第四十一条明确,“在一个财政年度内,采购人采购同一品目或者同一类别的货物、工程和服务的估算价值”,而非单独的一次采购活动的金额,来判断是否达到政府采购限额标准。这一认定标准的变化具有积极意义,可以避免采购人故意拆分采购项目以规避政府采购方式、程序等规范的强制适用。不过,这里的“估算价值”不宜掌控,在采购对象已有预算管理的前提下,笔者建议改为“预算价值”或“根据预算评估得出的价值”更为妥当。
  三是在“财政性资金”之外增加了“其他国有资产”的情形。
  现行政府采购法及其实施条例仅规定了政府采购应当使用财政性资金即纳入预算管理的资金这一种情形,在适用中标准简单且便捷,但是客观上也限缩了政府采购的范围,因为国家机关等能够使用的财产或资源远不止财政性资金。因此,第一次修订稿在“财政性资金”之外增加了“其他公共资源”的情形。不过,估计考虑到在我国“公共资源”的概念过于宽泛,国有土地、海域、森林、矿产等均属于公共资源范畴,而这些公共资源的出让收益应当全民共享且主要用于公共服务支出,与使用财政资金的性质存在差异,故第二次修订稿将“其他公共资源”修改为“其他国有资产”。
  但应注意的是,“国有资产”同样是个宽泛的法律概念,实践中对其的理解充满多样性,有的理解认为国有资产包括有型资产(含固定资产、流动资产)、无形资产和其他资产,有的理解则认为国有资产包括国有财产和国有权益等。根据现行《中华人民共和国企业国有资产法》的规定,企业国有资产系指国家对企业各种形式的出资所形成的权益,包括股权及分红、控制权与经营管理权等,而非企业所持有的财产本身。但正常的购买货物、工程或者服务的行为,一般系使用货币或实物等财产,极少使用权益。因此,“使用其他国有资产”成了一个微妙的概念,也连带引发了诸多疑问:是仅包括使用国有有形资产,还是也包括使用无形资产?若第二次《征求意见稿》中的“国有资产”与《企业国有资产法》中的“国有资产”概念一致的话,是否实际上等于限缩了可用于政府采购的财产范围?同样,如果概念一致的话,国有企业(包括公益性国有企业)基于国家对企业出资而形成的控制权使用企业财产时,是否也属于使用国有资产?
  同时,还值得关注的是,“使用财政性资金或者其他国有资产”尚不足以涵盖新增加的“政府和社会资本合作”项目。在政府和社会资本合作项目中,部分项目系采取“使用者付费”模式,此时国家机关并不使用财政性资金或其他财产进行出资,而是通过将某种公共资源或经营资质允许企业使用的方式,实现合作目的,例如水、电、燃气的特许经营。因此,若政府采购的定义中关于资金方面的内容限定为“使用财政性资金或者其他国有资产”,则前述“使用者付费”模式的政府和社会资本合作项目将无法纳入政府采购的定义和适用范围中。
  综上所述,虽然“公共资源”与“财政资金”在享有所有权的主体和使用目的上存在差异,但是一方面使用公共资源获得收益后再以该收益采购产品或服务,与直接使用公共资源以获得产品或服务,其效果并无本质上的差别,另一方面,“使用公共资源”恰与“政府和社会资本合作”存在较高契合。故笔者建议,第二次修订稿中的“使用财政性资金或者其他国有资产”修改为“使用财政性资金以及包括国有财产在内的国有资产或者其他公共资源”。
  政府和社会资本合作项目正式在法律层面纳入政府采购范围
  2014年,《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》颁布实施,政府和社会资本合作项目首次以制度形式固定下来,并被纳入政府采购的法律制度框架之下。
  但是,该管理办法仅为规章以下的规范性文件,效力位阶较低,且其规定内容尚不能完全反映和回应政府和社会资本合作项目的特殊性。同时在实践中,政府和社会资本合作项目的运作也浮现诸多问题。
  政府采购法的修订,在政府和社会资本合作上实现了制度规范的完善。两次修订稿都明确将政府和社会资本合作列为政府采购行为的一种形式。同时,相比于第一次修订稿的五个条文,第二次修订稿共计有十四个条文提及政府和社会资本合作,涵盖了政府和社会资本合作在实施时的各项要求:
  第二条,明确政府和社会资本合作属于政府采购行为范畴;第五条,对政府和社会资本合作提出绩效管理的要求;第十二条,设定了政府和社会资本合作项目中特殊的采购人形式;第十三条,明确了政府和社会资本合作项目中的供应商概念;第三十四条,明确了政府和社会资本合作遵循服务采购的有关规定;第三十五条,明确了政府和社会资本合作项目的采购方式为竞争性谈判;第三十九条,明确了政府和社会资本合作采购的模式,包括涉及特许经营合作的采购以及不涉及特许经营的其他合作模式的采购,同时对采购活动开始前应完成的立项等事项,以及采购方案和采购合同中应当确定的风险分担机制提出了要求;第四十七条,明确了在政府和社会资本合作项目中,需要考虑供应商履约能力中的从业经验的,可以将业绩要求作为评审因素;第七十一条,明确了政府和社会资本合作合同在性质上属于行政协议;第七十二条,明确了政府和社会资本合作合同可以采用成本补偿定价方式;第七十三条,明确了政府和社会资本合作合同需要特别载明的内容;第八十二条,明确了政府和社会资本合作合同在法定情形下,双方当事人经协商一致可以变更的权利;第八十三条,要求政府和社会资本合作项目应当进行就项目运营情况开展年度审计,并根据验收方案中的分期考核要求分期验收;第一百零一条,明确政府和社会资本合作项目的绩效目标实现情况等,应经专项审计后纳入决算草案,提请本级人民代表大会常务委员会审查和批准。
(本文未完待续,作者系北京市道可特律师事务所高级合伙人)